采耳店算不算医疗机构，何为“擅自开展诊疗活动”，不能没有清晰的边界
某地一家耳部护理店被当地卫生执法部门认定“擅自开展诊疗活动”，被处罚款11.2万元。由于店主未按时缴纳罚款，又被加罚11万元。据报道，店主李女士之前是个卖菜大姐，自称获利仅500元。近日，当地法院就此行政处罚执行案举行听证。
听证会前，李女士再次翻看《行政处罚决定书》
当地卫健局相关人士介绍，当初他们接到举报说有人涉嫌非法行医和涉嫌虚假宣传，他们高度重视，当天在现场看到一名员工正在给一老年顾客提供滴耳和按摩耳朵服务，他们遂对相关人员作了笔录，同时拍摄照片作为证据。后经调查查明，该护理店自同年（2023年）3月20日至3月22日未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动。
店主李女士认为，她开的是采耳店，不了解相关法律程序，拿不出钱缴纳罚款，认为关门就可以了。事先并没想到会被继续追加罚款，还会被申请强制执行，因此没有在第一时间申请行政复议、也没在规定期限内提起行政诉讼。
想必有人会疑惑，采耳店算医疗机构吗？需要取得《医疗机构执业许可证》吗？究竟是采耳店还是医疗机构，边界在哪里？
图为在法庭外的李女士
据报道，李女士过去是卖蔬菜的，从网上看到天泰通耳健康的加盟信息，于是缴纳加盟费，去培训学习后回老家开的这家店。她加盟的是一家健康管理有限公司，主要做耳部护理，同时销售一款名为“天泰通”的耳部医用冷敷贴和耳康液。根据该公司相关人员的说法，这跟街上生发养发、风湿骨病、皮肤病馆等是一个性质的。加盟店被罚，主要是他们在运营过程中讲错了，加盟店给别人讲是“治疗”，公司对外只讲“理疗”，更不能讲“诊断”，不然就违规了。
李女士自述，其提供的服务是掏耳朵、按摩耳、按摩脸部经络，再用经络仪按摩，耳贴、耳液是让顾客回家使用，另外还有牡蛎肽、参精草，属于保健食品，让顾客回家吃。这些行为算不算非法行医？
对于法律层面的“医疗机构”，不应该做无限扩大解释。在公众常识里，街边采耳店、按摩店不太可能属于医疗机构。如果仅是采耳店的采耳按摩行为，不能简单因为使用的某个物品可能属于医疗器械，就认定其实施了医疗行为。退一步说，如果加盟店确属非法行医，罪魁祸首也应该是提供技术和产品的源头公司。
而“获利500元罚款22万元”，存在“小过大罚”嫌疑，违反过罚相当的比例原则。行政处罚法明确规定了轻微违法不罚和首违不罚等情形。考虑到本案中李女士之前是卖菜为业，站在普通公众视角，难以将采耳店和医疗机构划等号，如果加之是初犯、偶犯，没有造成危害后果，理应柔性执法。毕竟，罚款不是执法的目的，彰显力度的同时也可以有温度。
红星新闻特约评论员舒圣祥
事件回顾
护理店主称遭“小错大惩”：擅开诊疗被罚11万，未缴再加罚11万
四川一家耳部护理店被当地卫生执法部门认定“擅自开展诊疗活动”，被处罚款11.2万元。由于店主未按时缴纳罚款，又被加罚11万元。
1月22日，店主李家英告诉澎湃新闻，宜宾市翠屏区卫生健康局表示，该局即将向法院申请对她强制执行22.2万元罚款。她自称投资10多万加盟开店，不到一个月就因此事被迫关门歇业，难以理解。
李家英被处罚前，湖南长沙一家同品牌加盟门店也因违反《医疗机构管理条例》开展诊疗活动，被责令整改，没收8020元违法所得，并处罚款2万元。李家英说，即使她被认定违规，情节明显轻微，不知为何处罚力度却能高出这么多。
图为天泰通医用冷敷贴
澎湃新闻注意到，李家英加盟的是陕西天泰通健康管理有限公司（简称陕西天泰通），主要做耳部护理，同时销售一款名为“天泰通”的耳部医用冷敷贴和耳康液。不过，根据该公司提供的相关资料显示，这只是在陕西本地备案的一款医疗器械，并非药品。
25日，李家英告诉澎湃新闻，他接到翠屏区卫生健康局的通知，让她写一份困难情况说明，该局考虑将追罚的11万予以免除。但尚未看到正式书面材料。
媒体曝光后，耳部护理店被处罚款11万
此前，李家英新开的耳部护理店因虚假宣传被曝光。
据四川《消费质量报》2023年3月21日报道，宜宾翠屏区不少老人收到宣称“不打针，不手术，摘下助听器”的广告。记者找到这家名为“天泰通耳健康中心”的门店，要求该店提供全国“连锁”证明材料，但店方无法提供。随后，记者拨通了翠屏区卫生执法大队电话了解得知，这种情况不属于非法行医，涉及虚假宣传。
不过，2023年6月19日，宜宾市翠屏区卫生健康局对该店作出的《行政处罚决定书》明确了该店涉嫌非法行医，称其“未取得《医疗机构执业许可证》，擅自开展诊疗活动”，决定对该店作出“没收违法所得2000元，并处以110000元人民币罚款的行政处罚”。
处罚决定书明确，依据《基本医疗卫生与健康促进法》规定，此类行为应“没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”的规定予以处罚。
李家英的理疗店被处罚款11万
根据《四川省规范卫生健康行政处罚行政强制裁量权实施规则》相关规定，当事人的行为应按一般情形来进行裁量。其罚款应在110000元至155000元之间裁量。综上对当事人处没收违法所得2000元，并处以罚款110000元。
李家英说，她过去是卖蔬菜的，从微信朋友圈看到天泰通耳健康的加盟信息，于是缴纳5万加盟费，加盟了陕西天泰通公司，去西安培训学习之后，回宜宾开的这家店。房租、装修等总共投入了10多万元，很大部分是亲戚朋友借的。店开好之后，公司还派人到宜宾对她和店员进行了培训。
李家英称自己不存在“擅自开展诊疗活动”“非法行医”等行为。她是按照公司的培训和要求，从事耳部护理，按摩经络等服务。技术和产品均由公司培训和提供，如果这属于违法行医的行为，那也是公司违法在先，她也是上当受骗，十多万投资血本无回，她也是受害者。
店主不服罚款数额，称长沙同类案件仅罚2万元
2023年3月22日，李家英的理疗店被曝光后，宜宾市翠屏区卫生健康局就以涉嫌“非法行医”，对该门店展开调查。配合调查结束之后，李家英就选择关门，另寻出路。
她说，这个小店她从2022年就开始筹备，由于疫情，一直到2023年3月9日才正式开业，总共经营10多天，两三名顾客。他们主要提供的服务就是掏耳朵、按摩耳、按摩脸部经络，再用经络仪按摩，耳贴、耳液是让顾客回家使用，另外还有牡蛎肽、参精草，属于保健食品，让顾客回家吃。“这些都是加盟公司配的。”李家英说，如果有问题，是不是应该追究公司的责任？
澎湃新闻注意到，李家英销售的药品主要有两款，分别是天泰通医用冷敷贴、天泰通耳康液体敷料，外包装上注明这是在陕西备案的医疗器械，并注明“本品不能代替药品”。
李家英说，她没有用药，没有打针输液，就是理疗按摩，不知道怎么和非法行医扯上关系。被查之后陕西天泰通不管这事，她也拿不出钱缴罚款，只能关门去打零工，一边照顾儿子。
2023年12月19日，宜宾市翠屏区卫生健康局下达《催告书》，李家英被告知“尚未履行该局作出行政处罚决定，要求她在收到催告书10日内，缴纳罚没款11.2万元，加处罚款11万元”。先后罚款共计22.2万元。
李家英收到相关行政处罚决定书和催告书之后，未按要求缴纳罚款，也未在法定期限内提起申诉和行政诉讼。她说，长沙跟他们一样的一家店，因同样原因被处罚，但只罚了很少钱。
澎湃新闻查询确认，湖南长沙一家同品牌加盟门店因违反《医疗机构管理条例》开展诊疗活动，被责令整改，没收8020元违法所得，并处罚款2万元。
李家英说，即使她被认定违规，但没有对任何人造成伤害，不知为何处罚力度却能高出这么多。
1月22日，李家英将长沙同类案件行政处罚决定书复印件交到翠屏区卫生健康局，希望他们参考外省卫生执法部门的“人性化”管理。
公司：对外只能讲“理疗”，不能讲“治疗”
1月25日，澎湃新闻联系到陕西天泰通公司，该公司工作人员称，公司在正常经营，目前仍可申请加盟。一位市场部负责人随后回复称，所谓加盟条件，就是交钱买他们的产品，技术培训，可以去西安店上学，几天就会了，他们也可以派人过来教，协助开业。甚至可以网上授课，7天就会了。
关于有加盟店被处罚的情况，这位负责人称，主要是他们在运营过程中讲错了，加盟店给别人讲是“治疗”，公司对外只讲“理疗”，更不能讲“诊断”，不然就违规了。
这位负责人称，只能跟顾客或者卫生部门说是根据中医理疗、按摩、经络、穴位对耳病、眼病进行一个全面理疗，跟街上生发养发、风湿骨病、皮肤病馆等是一个性质的。加盟店不需要有任何中医资质都可以从事，只要会销售就行。
这位负责人称，该公司在全国已经正常运营了8年，加盟店已遍布全国10多个城市。不过，澎湃新闻查询工商登记信息系统发现，全国多家“天泰通耳健康中心”已经注销，或者电话无人接听。
工商登记信息显示，陕西天泰通公司主要从事健康咨询服务（不含诊疗服务）；中医养生保健服务（非医疗）；第一类医疗器械销售；第二类医疗器械销售；消毒剂销售（不含危险化学品）；食品销售（仅销售预包装食品）；中草药种植；地产中草药(不含中药饮片）购销；制药专用设备销售等。
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